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　　在專利侵權問題上，如果兩個專利之間有實質性的區別，則主要是看專利的實際使用情況，是否存在企業在生產過程中以自己的專利為幌子，實際使用的卻是別人的專利。

　　近日，圍繞長鏈二元酸的專利爭奪戰引發了廣泛關注。目前，國家知識產權局已正式受理了山東瀚霖生物技術有限公司（以下簡稱山東瀚霖）起訴上海凱賽生物技術研究中心有限公司（以下簡稱上海凱賽）長鏈二元酸專利無效請求。

　　據了解，2009年4月，山東瀚霖與中國科學院微生物研究所簽訂《專利實施許可合同》，以獨占許可的方式取得了微生物所擁有的ZL95117436.3號發明專利的實施權。目前，山東瀚霖已將其建成為全球最大的長鏈二元酸生產企業。

　　記者了解到，山東瀚霖獲得獨占許可的該項專利技術的發明名稱為“微生物同步發酵生產長鏈，-二羧酸的方法”，發明人為陳遠童、郝秀珍、方心芳，申請日期為1995年11月9日。

　　2010年5月11日，上海凱賽起訴山東瀚霖生物生產長鏈二元酸專利侵權，要求山東瀚霖停止生產並賠償人民幣4500萬元。據了解，上海凱賽在2004年5月12日申請了一項名稱為“一種正長鏈二元酸的生產方法” 的專利。

　　山東瀚霖回應稱，上海凱賽專利所述的發酵底物的選擇、發酵菌種的選擇、發酵工藝的優化、分離提取的方法與中科院微生物所陳遠童研究員1994年至2003年間的專利公開公報本質上是一致的。

　　國家知識產權局專利信息顯示，早在2002年11月20日，上海凱賽還申請了一項名為“一種利用微生物發酵高產、－正長鏈十四碳二元酸的方法”的專利。但該專利的發明人中，陳遠童的名字赫然在列，且排在第一的位置。

　　山東瀚霖表示，就熱帶假絲酵母發酵生產長鏈二元酸的技術而言，自己受讓的技術先於上海凱賽。上海凱賽要求獲得涵蓋C9~C18所有的正長鏈二元酸生物生產方法的專利保護，從專利法的法理上講是不能成立的。

　　另外，山東瀚霖表示，上海凱賽專利所要求保護的技術落腳點，是分子蒸餾法精製技術，而山東瀚霖采用的是生物所的酸化結晶法，兩者根本不同。

　　基於此，作為中科院微生物所上述專利獨占許可人的山東瀚霖，已經向國家知識產權局複審委員會提出上海凱賽專利無效請求。

　　北京市康達律師事務所孔祥舵律師認為，上述複雜的情況歸根到底是陳遠童授權山東瀚霖的專利與上海凱賽的專利之間的關係。對於山東瀚霖提出的無效宣告請求是在上海凱賽起訴後，出於抗辯目的向專利複審委員會提出無效宣告請求。此時提出請求的目的非常明顯，就是要把上海凱賽的權利基礎完全否定，從而使山東瀚霖侵權成立的主張失去依據。而對於專利是否無效的主要審查角度就是看是否具備專利的三性，即新穎性、創造性、實用性。對於本案而言，更應該從創造性方麵考慮兩專利之間的關係。

　　北京市銘泰律師事務所徐新明律師分析說，由於陳遠童與兩家企業存在某種關係，這兩個專利存在關聯性。他認為上海凱賽的專利可能是從微生物所的專利“升級”出來的。

　　“在專利上，這屬於從屬專利在原來的專利上創新。它符合專利法的要求，當然可以授予專利。”徐新明說。

　　徐新明認為，盡管雙方都擁有專利，但是如果凱賽要使用、實施這個專利，可能還需要依賴微生物所的授權。否則可能會有侵權的行為發生。

　　著名專利代理機構中科專利商標代理有限責任公司董事、專利代理人程金山的看法基本相同。他說，案例中的兩項專利涉及到基礎和改進專利之間的關係。

　　程金山說，在這種情況下，很可能是凱賽的專利的實施行為侵犯了瀚霖受讓專利的權利，盡管也不能排除瀚霖因為實施了落入凱賽專利的保護範圍內的技術方案而侵犯凱賽專利的專利權的可能性。

　　孔祥舵律師認為，在專利侵權問題上，如果兩個專利之間有實質性的區別，則主要是看專利的實際使用情況，是否存在企業在生產過程中以自己的專利為幌子，實際使用的卻是別人的專利。

　　清華大學法學院知識產權教授崔國斌分析說，如果兩家企業生產同樣的產品，而兩家企業的專利都有效的話，那麽兩家公司都不能生產。作為解決方法，兩家企業可以達成一個交叉許可，這在《專利法》中可以找到法律依據。

　　據了解，《專利法》第五十一條有如下規定：一項取得專利權的發明或者實用新型比此前已經取得專利權的發明或者實用新型具有顯著經濟意義的重大技術進步，其實施又有賴於前一發明或者實用新型的實施的，國務院專利行政部門根據後一專利權人的申請，可以給予實施前一發明或者實用新型的強製許可。在依照前款規定給予實施強製許可的情形下，國務院專利行政部門根據前一專利權人的申請，也可以給予實施後一發明或者實用新型的強製許可。

　　山東瀚霖向國家知識產權局複審委員會提起上海凱賽專利無效宣告請求能否成功？孔祥舵律師分析說，專利無效的情況比較複雜，有多種情形都可以導致被授權的專利最終無效。理論上，一般主要從專利不符合三性入手，但收集對比資料和有關證據的要求及成本相當高，實踐中，由於專利申請文件的質量對專利權的影響絕對關鍵，在專利申請文件中找破綻往往是真正有經驗的律師千方百計尋找的突破口。

　　“如有侵權行為並有損害結果，且兩者之間存在因果關係，被侵權人可以積極收集相關證據，訴求法律解決；如果是雙方企業認為對方的專利本身有異議，可以依據《專利法》及實施細則等相關法律法規對專利提出質疑。”孔祥舵表示。

　　這隻是一個典型的案例。隨著生物技術被列為我國的科技發展戰略重點、生物產業被列為戰略性新興產業，國內生物技術發明專利申請、授權數量迅速上升。

　　國家知識產權局發布的《2009年中國知識產權保護狀況》報告顯示，在生物技術領域，僅僅在植物新品種保護方麵，2009年，農業部受理國內外品種權申請９９２件，較２００８年８６８件增長了１４％，創曆史新高。

　　專家們表示，生物技術專利對生物產業的發展具有非常重大的意義。“生物技術產業前期投入巨大，開發周期長，風險大，社會經濟價值也很大，有的甚至事關國計民生。如果沒有專利保護，誰有動力進行投入呢？”程金山說。

　　值得關注的問題是，目前專利的申請主力仍然是高校和科研機構，企業所占比重並不大。這意味著，更多時候企業主要從科研機構中受讓專利進行產業化，這也是目前國家大力提倡的產學研路徑。

　　國家知識產權戰略專家庫專家曹津燕表示，專利轉讓時，權利所有人要考慮到他擁有的專利互相之間的衝突。“他應該對這項專利的許可範圍或者權利將來是否會形成交叉自己心裏有數。”

　　清華大學生命科學學院教授陳國強說，生物技術一般都和菌種有關，而菌種很容易被偷，因而要做好相關的保護工作。企業在受讓專利時，最好將“基礎”和“改進”的專利都拿下，“要不這個問題不好解決”。

　　程金山對記者說，科學家其實可以把專利申請交給專業的專利代理人來做。因為專利代理人不僅僅是技術的闡釋者，還可能是技術的“半個發明人”乃至“再創造者”。他們可能察覺到科學家可能忽略卻又具有重要價值的潛在內容，並且在經過委托人確認後將這些內容在他們撰寫的專利申請文件中得到詳盡、準確地表達。

　　專家們表示，最為重要的是企業在產學研結合中要增強自主創新能力，形成自己的競爭力，而不是僅依靠產學研在“專利”層麵上展開合作。另一方麵，營造良好的學術環境、商業環境、競爭環境極為重要，產學研的成功結合需要企業家和科學家、企業家和企業家之間的誠信合作，在戰略性新興產業領域搞專利內耗，並不利於產業的整體發展。